Il Decreto Semplificazioni ha introdotto una novità alla disciplina sanzionatoria che regola i controlli per gli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile modificando portata e presupposti per l’esercizio dei poteri riconosciuti al GSE nell’ambito dei procedimenti di verifica e controllo su impianti incentivati. Il comma 3 dell’art. 42 del D.Lgs. 3 marzo 2011 è stato modificato con l’introduzione dell’inciso secondo il quale, prima di poter disporre la decadenza, il GSE dovrà verificare la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela previsti dal richiamato art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il testo attuale è il seguente: “3. Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità’ l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità’ della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà.”

Tale riferimento pare costituire una limitazione rilevante al potere del GSE che, per poter dichiarare la decadenza e richiedere la restituzione delle somme erogate, dovrà ora non solo riscontrare la violazione della normativa prevista per l’accesso e il mantenimento degli incentivi, ma al contempo verificare la ricorrenza dei seguenti elementi: a. il decorso di un termine non superiore a diciotto mesi dal momento in cui i produttori sono stati ammessi agli incentivi; b. la sussistenza di un interesse prevalente rispetto alla lesione del diritto del produttore di cui deve essere fornita motivazione. Su tali presupposti sembrerebbero, dunque, introdotte nell’assetto regolatorio, che disciplina dal 2016 le procedure del GSE, le valutazioni dei principi di proporzionalità e adeguatezza nel rispetto di quanto previsto dall’art. 21 nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Ma se si sposta l’attenzione dall’innovazione formale alla portata sostanziale della novità normativa, appare chiaro come il limite temporale per l’esercizio del potere di autotutela andrà in ogni caso verificato sulla base del singolo caso concreto. Anche nella fattispecie in esame, infatti, non si può sostenere in maniera generalizzata che il GSE non possa più adottare provvedimenti decadenziali decorsi i 18 mesi dal consolidamento del provvedimento di ammissione agli incentivi.

La prima limitazione formale deriva dalle deroghe dello stesso articolo art. 21 nonies, comma 2 bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241 il quale prevede che sia annullabile il provvedimento amministrativo conseguito sulla base: 1. “di false rappresentazioni dei fatti”, che sussistono laddove il provvedimento sia stato rilasciato sulla base di presupposti errati e tale errore risulti non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, al privato, quanto meno per colpa grave. 2. “di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”. Escludendo le fattispecie chiaramente dolose costituenti reato, se tali deroghe vengono lette alla luce dei numerosi casi di provvedimenti di decadenza impugnati innanzi al Tar Lazio ci si rende facilmente conto di come, nella maggioranza dei casi, si tratti proprio fattispecie in cui il beneficiario degli incentivi ha – per colpa – fornito al GSE una falsa rappresentazione di fatti rilevanti.

Allora, il termine dei 18 mesi, va indagato proprio rispetto alla fattispecie concreta, al grado di colpa del dichiarante nella dichiarazione dei fatti e – eventualmente – al grado di colpa concorrente del GSE nella valutazione degli stessi. Si ritiene, ad esempio, che molte fattispecie in cui vi possa essere contestazione del c.d. “artato frazionamento” potrebbero beneficiare della nuova norma ove, pur sussistendo i presupposti dell’art. 5 comma 2 del DM 23/6/2016 (impianti delle stessa fonte nella disponibilità del medesimo produttore e localizzati nella medesima particella o su particelle catastali contigue) il provvedimento di concessione degli incentivi sia stato rilasciato sulla base di dichiarazioni del produttore non viziate di colpa grave e, contestualmente, verificabili dal GSE (colpa concorrente).

Allo stesso modo appare ragionevole ritenere che se un produttore ha correttamente trasmesso (in buona fede e senza colpa grave) ai fini dell’accesso agli incentivi fotovoltaici la marca, il modello, il numero dei moduli e la loro relativa certificazione e successivamente, a seguito di verifica che avvenga oltre 18 mesi dal rilascio del provvedimento di concessione degli incentivi, il GSE riscontrasse che la certificazione ricevuta non fosse idonea o comunque non riferibile a tali moduli (colpa concorrente), il produttore potrebbe – di nuovo – avvalersi della nuova norma.

Le novità introdotte dal Decreto Semplificazioni sul fonte controlli dunque non apportano granitiche certezze, ma sicuramente sono un passo avanti nel tentativo di far chiarezza a favore degli operatori del settore che si muovono in un agone troppo spesso funestato da provvedimenti decadenziali del GSE che molte volte appaiono eccessivamente discrezionali. Nondimeno – opportunamente interpretate ed applicate al caso di specie – le stesse norme possono costituire uno sprone per la ripresa di un mercato secondario sempre più affaticato dalle incertezze descritte.

Proprio per tali ragioni e stante il decorso di oltre 3 anni non è più differibile il provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico con cui si devono individuare le violazioni e le conseguenti sanzioni che dovrebbero ridefinire la disciplina dei controlli (DM 31 gennaio 2014) sia con riguardo all’elenco delle violazioni rilevanti / non rilevanti ai fini dell’accesso agli incentivi contenuto nell’Allegato 1 al DM, sia con riguardo alla definizione dei margini di discrezionalità del Gestore, spesso ritenuti troppo ampi e di dubbia legittimità.